İş hukukuna hakim olan ilkeler arasında “Eşit Davranma İlkesi” yer alır. Bir diğer adıyla “Ayrımcılık Yasağı”nın yasal dayanağını Anayasa m.10 ve 4857 sayılı İş Kanunu m.5 düzenlemeleri oluşturur. Bu düzenlemeler kapsamında işverenin, çalışanları arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri tüm nedenlerle iş sözleşmesinin kurulmasından sona ermesi aşamasına kadar tüm zamanlarda ayrım yapması yasaklanmıştır. Aynı zamanda “eşit işe eşit ücret ilkesi” kabul edilmiş olup özel politika gerektiren gruplar arasında yer alan kadınlar bakımından getirilen özel koruyucu hükümlerin uygulanması nedeniyle de daha düşük bir ücret karşılığında çalıştırılmaları da yasaklanmıştır. Eşit davranma ilkesine aykırı hareket eden işverenler bakımından ise işçinin dört aya kadar ücreti tutarındaki bir tazminatı ve başkaca yoksun kaldığı hakları talep edebileceği düzenlenmiştir.

İŞ HUKUKUNDA EŞİTLİK VE ÖZELLİKLE CİNSİYET AYRIMCILIĞI

Herhangi bir temele dayalı ayrımcılığın önlenmesi fikri ve tüm insanların eşit olduğu kabulü İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinden bu yana birçok uluslararası belgede kendisine yer bulmuştur.  Anayasamızın da “Kanun Önünde Eşitlik” yan başlıklı 10/1. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” ifadesine yer verilerek kanunların önünde tüm bireylerin eşit olduğu ve kanunların herkese eşit uygulanacağı genel hukuk düzeni açısından kabul edilmiştir.

İş Hukukunda da eşitlik kavramının varoluşu kaçınılmazdır. Bu bağlamda 4857 sayılı İş Kanunu “Eşit Davranma İlkesi” yan başlıklı 5.madde düzenlemesine göre:

“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”

Dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrımcılık yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Benzer sebepler şeklinde düzenleme yapılmasından maddede sayılı ayrımcılık nedenlerinin sınırlı sayıda olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddede sayılmamış olsa da benzer nedenlerle yapılan ayrımcılıklar da yasaklanmıştır.

İşçinin iş sözleşmesinin niteliğinin kısmi veya belirsiz süreli olması nedeniyle de ayrım yapılması yasaklanmıştır. Kısmi süreli çalışanlarla tam zamanlı çalışanlar arasında, belirli süreli iş sözleşmesine bağlı olarak çalışanlarla belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışanlar arasında da ayrım yapılamaz, farklı uygulamalara tabi tutulamazlar.

Cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğduran veya dolaylı bir ayrımcılık yapılmasının da önüne geçilmek istenmiş, açık bir yasaklamaya yer verilmiştir. Esasında maddenin ilk fıkrası yorumlandığında da cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayrım yapılamayacağı sonucuna ulaşılabilirse de toplumda, bu konudaki ayrımcılığa öyle sık rastlanmaktadır ki ayrımcılık yasağının hukuki çerçevesinin ayrıca ve açıkça belirlenmesine ihtiyaç duyulmuştur. Aynı iş için salt cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağı da hüküm altına alınmıştır. Eşit işe eşit ücret ilkesi hukukumuzda 4857 sayılı kanundan çok daha eskiye dayanmaktadır, ülkemiz Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO) 100 No’lu Eşit Ücret Sözleşmesine de taraftır. İşçinin cinsiyetinin özel politikalar uygulanmasını gerektirmesi halinde de daha düşük bir ücretle çalıştırılamaz. Kişinin cinsiyetin nedeniyle özel politikalar uygulanması eşitlik ilkesine aykırı değildir. Nitekim Anayasa m.10/2 düzenlemesinde de açıkça “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” denilerek hem cinsiyet eşitliğinin gerçekleşebilmesi devletin bir yükümlülüğü olduğu ifade edilmiş hem de devletin bu yükümlülüğünü yerine getirebilmek maksadıyla alacağı tedbirlerin, birtakım özel politikaların, eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı belirtilmiştir.

Tüm cinsiyetlere eşit davranma ilkesi iş ilişkisinin her aşamasında devam etmesi gereken bir unsurdur. 4857 s. Kanun m.5/3 biyolojik nedenler veya işin niteliği sebebiyle zorunlu olmadıkça iş sözleşmesinin yapılma aşamasından sona ermesine kadar tüm süreçte doğrudan veya dolaylı olarak farklı davranışları yasaklamıştır. Doğrudan ve dolaylı ayrımcılık 4857 sayılı yasada düzenlenmemiş olmakla birlikte 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu “Tanımlar” yan başlıklı 2.maddesine göre “Doğrudan ayrımcılık, bir gerçek veya tüzel kişinin, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını bu Kanunda sayılan ayrımcılık temellerine dayanılarak engelleyen veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi; dolaylı ayrımcılık, bir gerçek veya tüzel kişinin, görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda, bu Kanunda sayılan ayrımcılık temelleriyle bağlantılı olarak, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanma bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulmasını” ifade eder. Bu kapsamda doğrudan ayrımcılık, aynı işte çalışan her iki cinsiyete farklı ücret uygulanması gibi açıkça belirli bir cinsiyet için kullanılabilecek kriterler öngören ve objektif açıdan haklılık göstermeyen ayrımcılıkken dolaylı ayrımcılık, her iki cinsiyete de uygulanabilir bir kriter öngörmekle birlikte cinsiyetler biri için önemli ölçüde hak kaybına sebep olan ayrımcılık uygulamalarıdır.

İş ilişkisinin kurulması aşamasında, uygulanması aşamasında ve sona ermesinde Eşit Davranma İlkesi geçerli olup, tüm aşamalarda ayrımcılık yasaklanmıştır.

Cinsiyete dayanan ayrımcılık iş ilişkisinin her aşamasında karşımıza çıkabilmektedir. Henüz en başında, iş ilanlarında, yalnızca belirli bir cinsiyetin işe alınacağına ilişkin bir duyuru ile meydana gelebilir. İşe alım amacı ile yapılan iş görüşmelerinde aday işçiye sorulan soruların içeriğiyle ortaya çıkabilir, özellikle kadın adaylara sorulan “evli misin, çocuğun var mı, hamile misin, hamile kalmayı planlıyor musun?” gibi sorularla maalesef sıklıkla karşılaşılmaktadır. Adayların cinsiyetleri nedeniyle işe alınmamaları da her ne kadar ispat açısından zorluklar yaratsa da ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin uygulanmasında da cinsiyete dayanan ayrımcılık uygulamaları sık sık meydana gelmektedir. Özellikle terfi, yükselme, prime hak kazanma, yönetici pozisyonlara geçiş gibi pozitif uygulamalarda erkeklerin tercih edildiği bilinmektedir. Yine iş sözleşmesinin uygulanması esnasında kadınların özellikle gebelik veya analık gibi durumları nedeniyle sıkça eşit davranma ilkesine aykırılık halleri ortaya çıkmaktadır. Gebelik veya analık için getirilen koruyucu hükümler, işverenlerin kadın çalışanları yönetici pozisyonlarda tercih etmemeleri, terfilerini engellemeleri veya aynı işte çalışan erkek çalışanlara göre daha düşük ücrete çalıştırılmaları ile sonuçlanabilmektedir.

İş sözleşmesinin sona erme aşamasında da kadınların dezavantajlı durumda oldukları bir gerçektir. Sıklıkla gebelik nedeniyle iş akdinin feshedilmesi, doğum izinleri kullandırılmadığı için işçinin işten ayrılmak durumunda bırakılması, işten çıkarmalarda öncelikle kadınların tercih edilmesi durumlarıyla karşılaşılmaktadır.

Kadın istihdamını arttırmaya yönelik koruyucu hükümler, belki de zaman zaman bu külfetin altına girmek istemeyen işverenlerce, amacının aksine daha iş ilişkisinin kurulmasından önce, kadın çalışanların tercih edilmemesine sebep olmaktadır. İş Hukukunda eşitlikten bahsedebilmek, cinsiyet ayrımcılığının önüne geçebilmek maksadıyla pozitif ayrımcılık düzenlemelerine ihtiyaç olduğu açık olsa da işverenlerin genel eğilimi göz önünde bulundurulmak zorundadır. Anayasa m.10 düzenlemesine göre, kadınlar ve erkekler eşit haklara sahip olup bu eşitliğin gerçekleşebilmesi devletin bir yükümlülüğüdür. Özellikle kadınlara tanınan birtakım hakların gerçekleşmesi konusunda, işverenler mali külfetlerden kaçındıkları için kadın çalışanları tercih etmemektedir, iş ilişkisi kurulmuş olsa bile iş sözleşmesinin uygulanmasında ve sona ermesinde kadınlar, ayrımcılık tehdidi ile karşı karşıya kalmakta, psikolojik baskı altında çalışmaya devam etmek zorunda kalmaktadırlar. İş Hukukunda eşitlikten bahsedebilmek için kadınlara yönelik koruyucu hükümlerin uygulanmasında devlet, işverene oranla daha fazla sorumluluk almak zorundadır.

EŞİT DAVRANMAMA TAZMİNATI HESAPLAMA

Eşit davranma ilkesi çerçevesinde yasaklanan davranışlarda bulunan işverenler için 4857 sayılı Kanun m.5/6 hükmü ile “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.” düzenlemesi getirilerek eşit davranmamanın yaptırımı düzenlenmiştir.

Maddede düzenlenen hale göre, işçinin dört aylık ücreti tazminatın üst sınırını belirlemektedir. Bunun dışında işçinin kıdemi, iş yerindeki görevi, meydana gelen ihlalin ağırlığı gibi subjektif unsurlara göre tazminatın miktarı belirlenecektir. Maddede tazminat dışında başkaca yoksun bırakıldığı hakların da talep edilebileceğine yer verilmiştir. İşçi ayrımcılığa uğraması nedeniyle yalnızca eşit davranmama tazminatını değil, ayrımcılık nedeniyle yoksun kaldığı diğer hakları da talep edebilir. Örneğin özellikle kadınların terfi konusunda ayrımcılığa uğrama sıklığı göz önünde bulundurulduğunda, terfi etmesi gereken tarihten itibaren alması gereken maaş farkını da talep edebilecektir.

Eşit davranmama tazminatının uygulamasında mahkemelerin aradığı birtakım koşullar bir arada aranmaktadır. Bu husus Yargıtay kararlarından birinde (Yargıtay 9. HD.E. 2013/11034 K. 2015/6688 T. 16.2.2015) şu şekilde ifade edilmiştir:

“4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.”

Buna göre öncelikle işçi ile işveren arasında bir iş ilişkisinin varlığı aranır. Aralarında bu nitelikte bir hukuki ilişki bulunmadan eşit davranmama tazminatından bahsedilmez. Oysa sıklıkla daha iş ilişkisinin kurulma aşamasında da ayrımcılıkla sık sık karşılaşılmaktadır. 4857 sayılı kanun m.5/3 düzenlemesinde de cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı tüm ayrımcılıklar yasaklanmış olup daha işe başlama aşamasında bile ayrımcılık söz konusu olabilir. Aranan bir diğer unsur ise iş yerinde çalışan birden fazla işçinin varlığıdır, aksi halde eşit davranılıp davranılmadığının kıyası mümkün olmayacaktır. Farklı davranışlara maruz kaldığı ifade edilen işçiler aynı iş yerinde çalışıyor olmalıdır. Karşılaştırılacak davranışların veya uygulamaların ise yakın zamanlar içerisinde gerçekleşmiş olması gerekir.

4857 sayılı Kanun m.5 hükmüne aykırılığın ispatında ise Yargıtayın ilke kararlarından birinde (Yargıtay 9. HD. E. 2016/1423 K. 2019/11167 T. 15.5.2019) şu şekilde belirtilmiştir:

 “Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.”

 Buna göre her ne kadar ispat yükü işçide de olsa işçi hakkını ihlalin varlığına dayandırdığında, herhangi bir ihlal olmadığını ispat yükü işverene ait olacaktır. Yine aynı kararda

“…davacı işçinin işyerinde olumsuzluklara neden olan bir çalışmasının bulunmadığı, aksine yaptığı çalışmaların yöneticisi tarafından takdir edildiği, davacının 04.07.2014 tarihli hastane yazısı ile hamileliğini davalı işverenliğe bildirdiği, ardından davacının yöneticisi tarafından işyeri insan kaynakları müdürlüğüne yazılan 05.07.2014 tarihli yazıda, davacıdan verim alınamadığı gerekçesiyle kendisiyle çalışmak istenmediğinin bildirildiği, bunun üzerine işverence iş sözleşmesinin 07.07.2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur.”

ifadelerine yer verilerek, işçinin hamile kalması nedeniyle iş akdinin feshedilmesini eşit davranma ilkesine aykırı bulmuştur.

İşçilerin iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplerle ayrımcılığa maruz kalmaları halinde ayrımcılık tazminatı talep edebileceklerinin bilincinde olmaları ve böyle durumlarda gerekli hukuki desteği almaları önemlidir.